VOLKAN ASLAN - Hukukçu Akademisyen

Malum, “anayasa” değişikliği Türkiye’nin değişmez gündemlerinden biri. Bu çerçevede son dönemdeki tartışmalar ağırlıklı olarak değiştirilmez maddelere kaymış gözüküyor. 

1982 Anayasası, anayasada yapılacak kısmi değişikliklerin usulü ile ilgili düzenleme içerse de yeni bir anayasa yapım yöntemine ilişkin bir düzenleme içermemektedir. Üstüne bir de değişmez maddeler içerince, hukuki sınırlar dahilinde yeni bir anayasa yapılıp yapılamayacağı sıkça tartışma konusu olmaktadır.

1982 Anayasası’nın dördüncü maddesi uyarınca, “Anayasanın 1’inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2’nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3’üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez.” Dikkat edilirse içerisinde ilk üç maddenin değiştirilemeyeceği düzenlenmekle birlikte 4’üncü madde “kendisini” değiştirilmez kılmamaktadır. Bu durumda da ilk olarak değiştirme yasağını öngören 4’üncü maddenin değiştirilip sonrasında ilk üç maddenin değiştirilmesinin mümkün olduğu savunulabilir. Nitekim bu görüş Türk Anayasa Hukuku öğretisinde de savunulan görüşlerden biridir (Örneğin bkz.: Eren, s. 76; Gözler, s. 1440-1441). Gerçekten de karşılaştırmalı anayasalara bakıldığında, belirli düzenlemelerin değiştirilemeyeceğini öngören maddelerin kendilerinin de değiştirilmez olduklarını düzenledikleri görülebilmektedir. Örneğin Senegal Anayasası’nın 103’üncü maddesinin 7’nci fıkrasında siyasi rejim olarak cumhuriyetin, seçim şeklinin, devlet başkanının görev süresinin ve üst üste görev yapacağı dönem sayısının değiştirilemeyeceği düzenlendikten sonra aynı maddenin 8’inci fıkrasında, 7’nci fıkranın değiştirilemeyeceği düzenlenmektedir. 1982 Anayasası’nın 4’üncü maddesi ise belirtildiği üzere, benzer bir düzenleme içermemektedir. Ancak Türk Anayasa Mahkemesi’ne göre açıkça düzenlenmese dahi 4’üncü maddenin değiştirilmesi de mümkün değildir: “Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi Anayasa’nın ilk üç maddesinde, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde ortaya çıkmaktadır. 4’üncü madde ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibarıyla doğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahiptir.” (AYM, E.2008/16, K.2008/116, 05/06/2008; AYM, E.2010/49, K.2010/87, 07/07/2010)

Anayasa Değişikliklerinin Denetiminin Kapsamı

Normalde Türk Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi oldukça kısıtlıdır. 1982 Anayasası’nın 148’inci maddesinde Anayasa Mahkemesi’nin, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından incelemesi ve denetlemesi öngörülmektedir. Bu bakımdan maddede şekil denetiminin kapsamının teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olduğu düzenlenmektedir. İvedilikle görüşülmeme şartı da anayasa değişikliği teklifinin en az 48 saat arayla iki defa görüşülmesi zorunluluğunu ifade etmektedir. Haliyle bu maddeye bakıldığında bahsedilen şekil koşullarına uyularak ilk üç maddenin yahut 4’üncü maddenin değiştirilmesi durumunda Anayasa Mahkemesi’nin yapabileceği bir şeyin olmadığı söylenebilir. Öğretimizde de Anayasamızın öngördüğü değiştirme yasağının yargısal bir yaptırımı olmadığı, böyle bir yaptırımın söz konusu olabilmesi için Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişiklikleri üzerinde esas denetimi yapma yetkisine sahip olması gerektiği savunulmaktadır (Gözler, s. 1439). Ancak Mahkeme şimdiye kadar verdiği kararlarda aksi yönde bir içtihat geliştirmiştir:

“Anayasa’nın 4’üncü maddesi dâhil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa’nın 4’üncü maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez. Anayasa’nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa’nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa’ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır. Anayasa değişikliklerinin içerik yönünden denetimi, değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez ilkelerin doğrudan ya da dolaylı olarak ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı veya içeriklerinin boşaltılarak anlamsız hâle getirilip getirilmediğine yönelik ve bununla sınırlı bir denetim olması gerekir.” (AYM, E.2010/49, K.2010/87, 07/07/2010)

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın diğer maddelerinde yapılmakla birlikte değiştirilmez maddelerde etki doğurduğu sonucuna ulaştığı değişiklikleri, ortada geçerli bir teklif olduğu düşünülemeyeceğinden, inceleyerek iptal edebilmektedir. Diğer bir deyişle Anayasa’nın öngördüğü şekil denetiminin kapsamını genişletmektedir. Bu durumda 4’üncü maddede yahut ilk üç maddede yapılacak bir değişiklik önüne geldiğinde Anayasa Mahkemesi söz konusu değişikliği evleviyetle iptal edecektir. Ancak Anayasa Mahkemesi bu içtihadından dönebilir; teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulması durumunda ilk üç maddede yahut 4’üncü maddede yapılacak değişiklikleri esastan denetleme yetkisine sahip olmadığına da hükmedebilir. Mahkeme’nin özellikle son yıllarda, birçok yerleşik içtihadından döndüğü düşünülürse bu durum pek de şaşırtıcı olmaz.

Diğer bir ihtimalde, ilk üç maddede ve 4’üncü maddede yapılacak değişikliklere karşı Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmayabilir. Böyle bir durumda yapılacak değişikliklerin iptal edilme durumu söz konusu olmayacaktır. Nitekim Türk Anayasa Mahkemesi kendiliğinden harekete geçme yetkisine sahip bir mahkeme değildir. 1982 Anayasası uyarınca anayasa değişikliklerinin Mahkeme tarafından incelenebilmesi için şekil bakımından denetimin, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri (120 milletvekili) tarafından istenmesi gerekmektedir. Esasında tam da bu nokta bize değişmez maddelerin diğer bir işlevini göstermektedir: Değişmez maddeleri de içeren geniş çaplı değişikliklerin yahut yeni bir anayasa yapım sürecinin ancak “uzlaşı” ile mümkün olabilmesi. Esasında belli ölçüde uzlaşma, değişmez maddeleri ilgilendirmeyen anayasa değişiklikleri için de gerekli. Nitekim anayasa değişikliği için TBMM üye tamsayısının salt çoğunluğu, yarıdan bir fazlası yeterli değil. Anayasamızın 175’inci maddesi uyarınca, TBMM üye tamsayısının en az beşte üçünün olumlu oyu ve referandum ile yahut TBMM üye tamsayısının en az üçte ikisi ile referanduma gerek olmaksızın anayasa değişikliği gerçekleştirilebiliyor.

Anayasa Mahkemesi’nin ne yönde karar vereceğini düşünmeksizin uzlaşı ile gerçekleştirilmiş bir anayasa değişikliği ve bu uzlaşı sayesinde Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmaması… İdeal bir anayasa değişikliği süreci böyle gerçekleşebilir belki… Haliyle, değişmez maddelerin işlevini biraz da “uzlaşıya zorlama” bağlamında kavramak gerekir. Peki değişmez maddeleri değiştirmeye veya yeni bir anayasaya ihtiyacımız var mı? Yahut yeni bir anayasa yapılmasını sağlayacak koşullar Türkiye’de gerçekten var mı?

Yeni Bir Anayasa İhtiyacı Var mı?

Anayasa değişikliği gündemini canlı tutmanın belirli sebepleri olabilir. Her şeyden önce anayasa değişikliğini gündemde tutmak, söylemsel olarak iktidarın sorumluluğunun azaltılmasının bir aracı olarak görülebilir: Birçok sorunun mevcut anayasadan kaynaklandığı yolundaki bir söylem, sorumluluğun iktidar dışındaki paydaşlara sirayetini de sağlayabilir. Diğer bir deyişle, “Sorunlar mevcut anayasadan kaynaklanıyor, anayasayı iktidar tek başına, muhalefetin desteği olmadan değiştiremeyeceğine göre sorunların çözülmemesinde değişikliğe yanaşmayan muhalefet de sorumlu…” Yabancı gelmiyor sanırım…

Biz hukuki sebeplere yönelelim. Hukuken yeni bir anayasa ihtiyacımız var mı? Öğretide de ağırlıklı olarak savunulduğu ve benim de uzun zamandır ifade ettiğim üzere Türkiye’nin mevcut hukuki sorunlarının altında mevcut anayasa değil mevcut anayasaya uyulmaması ve anayasaya aykırı kanun ve uygulamaların değiştirilmemesi yolunda güçlü bir eğilimin bulunması yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulmadığı, Anayasa’yı açıkça çiğneyen hâkim ve savcıların yaptırıma tabi tutulması bir yana ödüllendirildiği, kutuplaşma üzerinden yürütülen siyaset sebebiyle oluşan toplumsal ayrışmanın hâkim olduğu bir yerde sağlıklı bir anayasa yapım sürecinin gerçekleşmesi mümkün değildir. 

Tam bu noktada geçen sene Perspektif’te yayınlanan diğer bir yazımdan alıntı yapabilirim: “(…) Mevcut anayasadan kaynaklanan çoğu hukuki sorunumuzun altında mevcut iktidarın değiştirebilme imkânı olduğu halde değiştirmediği yahut değişiklikler yoluyla getirdiği yeni düzenlemeler yatıyor. Ancak (…) hukukla alakalı güncel sorunlarımızın nispeten azı mevcut anayasayla ilgili. Bu sorunların çoğu da anayasa değişikliğine kıyasla çok daha kolay olan kanun değişiklikleriyle yahut uygulama değişiklikleriyle giderilebilir. Hal böyleyken yeni bir anayasanın güncel bir ihtiyaç olduğunu söylemek mümkün değil. Yeni bir anayasa illa yapılacaksa, buna başlamadan önce siyasi çoğulculuğun, ifade özgürlüğünün, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ve daha nice hak ve özgürlüğün etkin bir şekilde kullanılmasını engelleyen kanunlar ile uygulama yanlışlarını düzeltmeli; kutuplaşmayı azaltmalı, çatışmacı ve tek taraflı bir anayasa değişikliği zorlamasının aksine çoğulcu bir süreci içeren uzlaşmaya dayalı bir anayasa değişikliği süreci yaşamalıyız. İlla yeni bir anayasa yapılmak isteniyorsa, “Cumhuriyetin 100’üncü Yılına” yakışan anayasa yapım süreci ancak bu şekilde olabilir.” Bugün için de değişen bir durum bulunmuyor…

Kaynakça

Abdurrahman Eren, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar – Türk Anayasa Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Seçkin, 2024.

Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 4. Baskı, Bursa, Ekin, 2021.

Serkan Köybaşı, “Anayasalarda Değişmezlik: Değişmez Maddelerin Teorisi ve Pratiği”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Galatasaray Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2013.

Serkan Köybaşı, “Mesele Sadece 4. Madde Değil: Değişmez Maddeler Nasıl Değiştirilir?”, Aposto, 19 Eylül 2024, https://aposto.com/s/mesele-sadece-4-madde-degil-degismez-maddeler-nasil 

Volkan Aslan, “100’üncü Yılda Türkiye’nin Öncelikli İhtiyacı Yeni Anayasa mı?”, Perspektif, 22 Ekim 2023, https://www.perspektif.online/100uncu-yilda-turkiyenin-oncelikli-ihtiyaci-yeni-anayasa-mi/

Kaynak: Perspektif