Türkiye’de belli bir kesimde, ağırlıklı olarak hükümet çevrelerinde yeni bir anayasa yapma süreci başlamışken, toplumun genelinde konuyla ilgili bir heyecan gözükmüyor. Bunun sebeplerini araştırmak gerekir. 

Yeni bir anayasa yapımında karşımıza ilk çıkması beklenen sorun,  metnin neyi referans alacağı konusu olmalı değil mi? Her anayasa konusu gündeme geldiğinde 15 Temmuz sürecinden sonra sesleri kısılsa da, Batıyla bütünleşmekten yana olan çevrelere göre, Türkiye’nin Avrupa Konseyi üyeliğinin ve AB üyelik sürecinin, demokrasi kültürü ve hukukun üstünlüğü anlayışının yerleşmesine önemli katkılarda bulunmakla kalmıyor, yegane yolu olarak karşımıza çıkıyor. Nitekim 2001’den bu yana süren reform çalışmalarında, Avrupa Konseyi ilkeleri rehber rolü oynuyor: Reform sürecinde Türkiye, Kopenhag Kriterleri’nin yerine getirilmesindeki yasal düzenlemelerde Avrupa Konseyi ilkelerini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını referans olarak kabul etti, sonra neredeyse hepsinden vazgeçti. 

Liberaller bu konuda pek haksız sayılmazlar, zira AB-Kopenhag kriterleri rafa kalkınca, masaya Ankara kriterleri gelir, bu kriterlerin de ülkeyi nerelere getirdiği ortada. 

Kopenhag kriterlerinin kabulü Batıcı aydınlarımıza göre yeni anayasa yapımında yol gösterici mahiyettedir. Bu bize büyük bir rahatlık, daha doğru deyişle zihinsel konfor sağlamaktadır, çünkü ülkenin bitmez tükenmez sorunlarıyla çok da kafa yormamıza gerek yok, Batı dünyası bir anayasa için gerekli olan düşünsel ve idari/politik malzemeyi hazırlayıp önümüze koymuş bulunmaktadır, yapılması beklenen şey doğru dürüst bir iktibastır, Cumhuriyeti kuranlar da geçen yüzyılın ilk çeyreğinde böyle yapmamışlar mıydı?

İngiltere ve başka yerler için anayasa olmadan da düzgün bir yönetim kurmak mümkünse de, bizim gibi ülkeler için anayasa tabii ki önemlidir, sağlıklı bir metnin ortaya çıkıp ‘toplumsal sözleşme’ sıfatını kazanabilmesi için ‘müzakereci siyaset’in kurallarına riayet edilmesi gerekir. Askeri darbe zamanlarında muktedir generallerin veya kendini anayasa yapımında söz sahibi gören bir iktidar partisinin birkaç akademisyeni bir araya getirip metin hazırlatması, sonra bu metni partinin ilgili komisyonlarının mütalaasına sunması, sonra da kamuoyuna “yeni sivil anayasa” olarak takdim etmesi iyi bir anayasa yapıldığını göstermez.

Anayasaların muhtevasından önce hangi usuller takip edilerek hazırlandıkları, yapılış biçimleri önemlidir. Bu çerçevede fıkıh usulünde “usul asla takaddüm eder” denmiştir, takip ettiğiniz yol-yöntem yanlışsa yöneldiğiniz hedefe ulaşamazsınız.

Yanlışlığın asıl farkına varılmayan boyutu, modern siyasi sistemlerde, anayasaların hem toplumsal hayatın bütününü düzenleme istidadına sahip olması hem toplumsal bilumum kültürel kodlarını dönüştürme gücünü kullanmasıdır. Evrensel doğrular olsa bile –şimdiler de müsta’fi İslamcılar da ilahi vahyin hükümlerini bir kenara bırakıp sıkça ‘evrensel insani değerler’den söz eder olmuşlardır- , toplumları, beşeri kültürel havzaları birbirinden ayıran bazı temel etmenler söz konusu. Birer toplumsal sözleşme hükmünde olması beklenen anayasalar bu etmenleri göz önüne almadan, Avrupa’da neyi hazır bulup kopya etme yoluna gidecek olurlarsa –ki 200 senedir aynı işlemi yapıyoruz- yaşadığımız sorunları çözmemiz mümkün olmayacaktır. 

Tanzimat’tan bu yana toplum ve birey hayatı üzerinde devlet ağır baskılar kurmakta, devlet içinde hegemonik güce sahip sert çekirdek, toplumu kendi bildiği gibi inşa etmek amacıyla belli dönemlerde “toplum mühendisliği”ne başvurmakta ve bu amaçla önce hukuku, sonra anayasa ve yasaları bir araç olarak kullanmakta, duruma göre yasaları ve anayasayı askıya alabilmektedir. Bu, neredeyse her dönemde kendi kendini yeniden üretebilen merkezdeki sert çekirdekle organik ilişkisi olmayan herkesin, her toplumsal grubun şikayet konusudur. 

Tabii ki devletin toplumu yapılandırıcı bir misyonu ve fonksiyonu olmamalı; devletin görevi hukuk içinde farklı toplumsal kesimleri bir arada yaşatmak ve aralarında adaleti tesis etmektir. Hukuku devlet ayakta tutar ve uygular ama hukuku yapan toplum ve özgür iradeleri doğrultusunda belli bir yaşama biçimine sahip olan bireylerdir. Bireyler ve toplum da seçtikleri referanslara göre hukuk beyan ederler, bu açıdan hukuk biraz da yaşama biçimlerini düzenleyen bir teknik, bir düzenlemeden ibarettir. Bu açıdan devlet elinden geldiğince toplumun ve bireyin önünü açmakla yükümlüdür. Bu da toplumun zenginliğini ve çeşitliliğini arttırmakla mümkündür.

Rejimin sahici bir çoğulculuk vasfı kazanabilmesi için devletin modern manada sahip olduğu çok sayıda toplumsal fonksiyonu, topluma ve sivil gruplara devretmesi yönünde bir iradenin teşekkül etmesi ve hukuki prosedürler eşliğinde hayata geçmesi gerekir. Mevcut anayasalar toplumu yukarıdan dizayn etme işlevi görmektedirler. II. Dünya Savaşından sonra Almanya, İtalya ve Japonya gibi mağlup ülkeleri galip devletler ana çerçevesini kendilerinin çizdiği anayasalar aracılığıyla şekillendirmeye çalıştılar. İslam ülkelerinden de anayasalar yoluyla istenen budur.

Sorunun temelinde Batı’daki durumun tersine siyasal çoğulculuğun sosyo-kültürel çoğulculuğa eşlik etmemesi, toplumsal fonksiyonların önemli bölümünün devletin uhdesine verilmesidir. Toplumsal fonksiyonlar topluma verildiği takdirde çoğulculuk sağlanabilir. Ve ancak bu özellikleriyle anayasalar farklı toplumsal kesimlerin özgür iradeleri ve karşılıklı rıza ile bir arada yaşama arzularının ete kemiğe bürünmüş metinleri olabilirler. 

1982 anayasası değil gerçek çoğulculuğa elverişli olması, nitelikli hukukçular açısından “meşru” bile değildir. Yargıtay Başkanı iken Sami Selçuk, 6 Eylül 1999 günü yaptığı o ünlü tarihi konuşmasında “12 Eylül anayasasının meşru gayr-ı meşruluğu”nu biri biçimsel, diğeri maddi olmak üzere iki ana faktöre dayandırıyordu. Biçimsel itirazı şunlardı: 

“1. Anayasa halk ya da halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar, parlamento değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış kişilerce yapılmıştır; 

2. 1982 Anayasası tartışmaya kapalı tutulmuştur; 

3. Tek yanlı bir beyin yıkamadan sonra oylama yapılmıştır; 

4. Anayasa benimsenmediği takdirde pretoryen diktasının süreceği mesajı verilmiştir; 

5. ‘Seni mimlerim’ zarflarıyla gizli oy ilkesi çiğnenmiştir; 

6. Tek işlemle hem anayasa hem Devlet Başkanı oylanmıştır.”

Maddi açıdan anayasayı gayr-ı meşru duruma düşüren özellikler biçimsel kusurlardan da önemlidir: “Anayasalar, örgütlenmiş siyasal birim olan devletin gücünü sınırlayan, bireyin hak ve özgürlük alanlarıyla bunların çiğnenmelerine karşı denetim yollarını belirleyen, iktidarın tek elde toplanmasını önleyerek çoğulculuğu benimseyen, çok iktidar ilişkisinde dengeleri sağlayan, her türlü hukuk dışılığı engelleyen metinlerdir. 1982 anayasası tersini yapmış, devlet gücünü sınırlayacak yerde hak ve özgürlükleri sınırlanmış ve bunları adeta istisnalar haline getirmiş, halka güvensizliği ruhuna içselleştirmiş, yargı birliğini ve bağımsızlığını örselemiş, demokrasi rejimini değil, cumhuriyet yönetimini öngörmüştür.”

1961 ve 1982 anayasaları darbecilerin baskısı altında hazırlanmışlardı, bu açıdan sağlıklı olamadılar. Hariçten veya içeriden belli hedefleri olan etkin siyasi bir partinin baskısı altında hazırlanacak bir anayasa da sadra şifa olmayacak.