Müslüman toplumlar bağlamında adalet ve hukuk kavramlarını ister istemez ‘şeriat’ kavramıyla birlikte değerlendirme zarureti bulunmaktadır. Terminolojik bir hataya düşmemek için ‘şeriat’ın, tam anlamıyla bir ‘İslam hukuku’ olarak anlaşılmaması gerektiğinin de altını özellikle çizmek gerekiyor.
Şeriat, özü itibariyle ilahi kaynaktan gelen kurallar bütünüdür. “Tarihi yani yazılı metinlerde ve uygulamalarda geliştiği biçimiyle şeriat, fukahanın üretimidir. O halde şeriat, size intikal eden biçimiyle büyük ölçüde insan ürünü olup şerhler, analojiler (kıyas) ve örfi uygulamalardan geniş çaplı ödünç almalara (örf bir hukuk kaynağı kabul edilir); Babil, Yahudi ve Arap gibi Ortadoğu hukuk geleneklerine ve bunların yanısıra Roma hukukundan yapılan muhtemel uyarlamalara dayanmaktadır.” (Sami Zubaida, İslam Dünyasında Hukuk ve İktidar, s.19-20)
Kuşkusuz şeriat, bugün anladığımız modern anlamıyla sadece hukuki metinlerden ibaret değildir. Muhtevasının önemli bir kısmını namaz, oruç, haç gibi dinin ritüelleri oluşturmaktadır aynı zamanda. Günümüzde ise özellikle ahlak ve adalet bağlamında tartışılmaktadır. Mesela Sami Zubaida kitabında, Messick’in ‘şeriat’ı içerisinde dini, hukuki, ahlaki ve iktisadi her türlü kurumun aynı anda dile getirildiği bir söylem bütünü olarak tanımladığının altını çiziyor.
Ama şunu da ifade etmek gerekiyor ki Kur’an bir hukuk kitabı değildir. Elbette pek çok hukuki hüküm içeren ayetler bulunmaktadır. Ancak yüzyıllar içinde yaşanan değişimler sonucunda oluşan dünyanın yeni şartları dikkate alındığında, bu emirlerin insan ilişkilerinin ancak sınırlı bir bölümünü kapsadığını da görmek gerekiyor.
Müslümanların geliştirmeye çalıştığı hukuki sistemde, bir başka deyişle şeriatın formülleştirilmesinde ‘icma’, ‘kıyas’ ve ‘maslahat’ önemli bir kaynak oluşturmaktadır.
İslam Ansiklopedisi’nde ‘İcma’nın tarihî ve fikri temelleri şöyle izah ediliyor: “Hz. Peygamber’in vefatından sonra sahâbenin karşılaştığı yeni meselelerin çözümü için önlerinde tek yol bulunuyordu: Kur’an’ı ve Resûlullah’ın sünnetini anlama ve yorumlamak suretiyle sonuçlara ulaşma çabasını göstermek. ‘İctihad’ adı verilen bu faaliyeti Resûl-i Ekrem kendi sağlığında özendirmiş ve onların bu melekeyi kazanmalarına imkân sağlamıştı.”
Kısacası fıkhın toplumun sorunlarına çözüm üretmede etkin olduğu dönemlerde, ‘ictihad’ faaliyeti hukuki metinlerin oluşmasında etkin rol oynamıştır. Hz. Peygamberin “Ümmetim asla yanlış üzerinde ittifak etmez” şeklindeki sözü, ictihad konusunda önemli bir karine oluşturmuş, her dönemin şartları içinde hukuki konuların çözümü konusunda müçtehitlerin yolunu aydınlatmıştır.
Şeriatın gayesini ‘maslahat’ bağlamında değerlendiren Endülüslü fıkıh alimi Ebu İshak eş-Şatibi ise ‘tümevarım’ yöntemiyle orijinal bir hukuk epistemolojisi geliştirmiştir. Şatibi’nin hukuk teorisi vahiy kaynaklarından elde edilenler kadar aynı zamanda akli gerçeklikler ve zorunlu, mümkün ve imkansız olan şeyler hakkındaki geleneksel bilgiden elde edilen öncüllerin gerekliliğinin ön kabulüne dayanmaktadır. (a.g.e, s.27)
Ayrıca Şatibi ve diğer maslahat taraftarları, maslahatla ilgili yargıların, fayda ilkesine keyfi bir şekilde başvurmak suretiyle değil de hukuki öncüllere ve dikkatli bir akıl yürütme sürecine göre yapılması gerektiğini ısrarla vurgulamışlardır.
İslâm hukuku araştırmalarıyla tanınan Josephe Schacht, Norman Calder ve İslam hukuku araştırmalarıyla tanınan Hallag gibi isimler, İslam’ın ilk üç yüz yılında şeriatın, ekollere ve geleneklere ayrılmış bir sistematik metinler ve uygulamalar bütünü olarak geliştiğinin altını çizerler. Bu oluşumun gerçekleştiği bölgeler Arabistan, Ortadoğu, Kuzey Afrika ve İspanya’nın şehir merkezleri olup buralarda Müslümanlar ve Araplar mevcut gelenek, norm ve uygulamaların kültürel bir sentezi içerisinde kaynaşmışlardır. Bu unsurlar İslam öncesi kökenlere sahip olsa da gerçekleşen sentez İslam’ın üslubu içerisinde veya onunla bağlantılı olarak gelişti. Hristiyanlar, Yahudiler ve Zerdüştler, ortak Ortadoğu geleneklerinden gelen bu şehir hayatını paylaşmaktaydı. (a.g.e, s.32)
Bu çerçevede zikretmek gerekir ki ilk dönem hukukçularının esas hedefi, Kur’an ve Hz. Peygamberin sünnetinden gelen örneklikler ile yerel örfi yaşam tarzının karışımından oluşmuş ortak bir uygulamanın oluşumunu sağlamaktır.
Maalesef Müslüman dünyada, özellikle 20. Yüzyılın son döneminde adeta bir şehir efsanesi gibi yaygın şekilde dillendirilen ama sahih bilgilere dayanmayan “Kur’an bir şeriat anayasasıdır” şeklindeki ideolojik yaklaşım, Müslümanların kurumsal anlamda hukuk mekanizmaları oluşturmalarını engellemiştir. 1970’li yıllarda Türkiye dahil, pek çok Müslüman ülkedeki İslamcı kesimleri derinden etkileyen Seyyit Kutup, bu anlayışın en radikal temsilcisidir. Seyyit Kutup insan yapımı kanunların hepsinin putperestlik olduğunu, bunların geçerli olduğu devletlerin Müslüman olamayacağını, bu gayrimüslimlerle savaşılması gerektiğini savunmuştur.